Gare, fuori da tutti i lotti il consorzio partecipato da una sola impresa senza requisiti

Qualora un consorzio stabile partecipi a una procedura di gara suddivisa in lotti indicando diverse imprese esecutrici in relazione a ciascun lotto, nel caso una o più delle imprese esecutrici indicate per un singolo lotto si riveli priva dei requisiti generali va disposta l’esclusione del consorzio dalla procedura in termini generali, cioè relativamente a tutti i lotti in cui è suddivisa la gara.

Si è espresso in questo senso il Consiglio di Stato, Sez. V, 2 febbraio 2021, n. 964, con una pronuncia che si fonda sulla configurazione del consorzio stabile come soggetto unitario, che in quanto tale viene direttamente e immediatamente investito dalle vicende relative alle proprie consorziate (nel caso specifico la carenza dei requisiti generali da cui consegue il provvedimento di esclusione dalla gara). Principio da ritenere applicabile anche nella specifica ipotesi in cui la procedura di gara preveda la suddivisione in lotti.

Il fatto
Poste Italiane aveva bandito una gara per la conclusione di un accordo quadro per la fornitura del servizio di manutenzione degli impianti di sicurezza situati negli uffici postali e negli altri immobili di proprietà della stessa.

L’appalto era suddiviso in sei lotti, con la possibilità per i concorrenti di presentare offerta per tutti i lotti ma con il limite di poter conseguire l’aggiudicazione solo per due di essi. I concorrenti dovevano presentare un’unica offerta a prescindere dal numero di lotti per i quali concorrevano, con un’unica istanza di partecipazione e unico DGUE.
Un consorzio stabile presentava quindi offerta dichiarando di voler concorrere per due lotti e indicando tutte le imprese consorziate esecutrici. All’esito dello svolgimento delle operazioni di gara il consorzio risultava aggiudicatario per entrambi i lotti.
In sede di verifica dei requisiti l’ente appaltante constatava che due delle imprese consorziate indicate quali esecutrici delle prestazioni erano carenti dei requisiti generali, in quanto risultavano a loro carico violazioni tributarie definitivamente accertate. Di conseguenza veniva disposto l’annullamento dell’aggiudicazione con riferimento a entrambi i lotti.

Contro tale provvedimento di annullamento il consorzio stabile proponeva ricorso davanti al giudice amministrativo, fondato essenzialmente su due motivi.

Il primo motivo – quello centrale – era basato sulla ritenuta erronea applicazione da parte dell’ente appaltante delle regole che disciplinano la partecipazione dei consorzi stabili alle gare d’appalto. Tali regole, infatti, impongono che la verifica dei requisiti generali vada operata solo in relazione alle imprese consorziate indicate quali esecutrici delle prestazioni; considerato che nel caso di specie tale verifica aveva avuto esito negativo solo per le imprese indicate per uno dei due lotti, l’ente appaltante avrebbe dovuto limitare l’annullamento dell’aggiudicazione solo a tale lotto e non estenderlo a entrambi.

Il secondo motivo di ricorso costituiva una derivata del primo. Secondo il ricorrente, in considerazione di quanto esposto con il primo motivo, l’ente appaltante avrebbe dovuto attivare il soccorso istruttorio per avere esatta cognizione di quali fossero le imprese esecutrici che il consorzio stabile aveva designato per ciascuno dei due lotti, così da poter adottare provvedimenti coerenti e cioè limitati solo al lotto in cui erano coinvolte le imprese consorziate prive dei requisiti generali.

La pronuncia del Tar
Il giudice amministrativo di primo grado ha respinto il ricorso. La pronuncia parte dall’assunto che due delle imprese consorziate indicate quali esecutrici erano indiscutibilmente incorse in inadempimenti fiscali e previdenziali tali da configurare la mancanza di un requisito generale. Di conseguenza dovevano essere escluse dalla procedura di gara.

Ciò detto, il giudice di primo grado ha evidenziato come le regole della gara prevedevano che i concorrenti presentassero un’unica domanda di ammissione per i sei lotti e, coerentemente, il consorzio stabile in questione aveva presentato una domanda per concorrere a due lotti indicando in un unico contesto tutte le imprese esecutrici.
Da ciò il Tar ha dedotto che le regole della gara prefiguravano una stretta interdipendenza tra i diversi lotti per i quali il concorrente intendeva partecipare, né la documentazione presentata consentiva di distinguere quali consorziate erano indicate per l’esecuzione delle prestazioni del lotto due e quali per l’esecuzione delle prestazioni del lotto tre.
Quanto al motivo fondato sulla mancata attivazione del soccorso istruttorio, il giudice di primo grado ha ritenuto che l’ente appaltante abbia correttamente escluso di potervi ricorrere. Infatti, il soccorso istruttorio non sarebbe stato utilizzato secondo la finalità che gli è propria, cioè quella di integrare la documentazione già prodotta in sede di gara; al contrario, il suo utilizzo avrebbe finito per consentire al consorzio stabile di procedere nei fatti a una sostituzione delle imprese consorziate prive dei requisiti generali, in violazione dei principi di immodificabilità dei concorrenti e della par condicio.

La pronuncia del Consiglio di Stato
La sentenza di primo grado è stata impugnata dal consorzio stabile davanti al Consiglio di Stato. A fondamento dell’appello il ricorrente ricorda che per orientamento giurisprudenziale consolidato nel caso di partecipazione a una procedura di gara di un consorzio stabile il possesso dei relativi requisiti è richiesto, oltre che al consorzio, solo a quelle tra le imprese consorziate che sono designate quali esecutrici delle prestazioni.
Di conseguenza, sempre secondo il ricorrente, nel caso di specie in cui la gara era suddivisa in lotti, la stazione appaltante avrebbe dovuto effettuare la verifica dei requisiti in relazione alle imprese esecutrici designate in relazione a ogni singolo lotto. In questo senso, la documentazione – seppure presentata unitariamente per i due lotti – consentiva comunque l’individuazione distinta delle imprese designate quali esecutrici per ciascun lotto. Ed ogni decisione in merito all’eventuale esclusione per carenza dei requisiti delle imprese esecutrici andava adottata distintamente per ogni lotto, senza operare un’impropria commistione tra gli stessi.

Inoltre, relativamente al soccorso istruttorio, il giudice di primo grado avrebbe travisato la finalità dell’istanza di ricorrervi, che non era quella di procedere alla sostituzione delle imprese consorziate esecutrici, quanto piuttosto quella di consentire di fornire chiarimenti sulla documentazione presentata in sede di gara ai fini di una corretta individuazione delle imprese esecutrice in relazione ai singoli lotti.

Rispetto a questi motivi di ricorso il Consiglio di Stato ha circoscritto con precisione la questione da risolvere. Si tratta di stabilire se le norme che regolano la partecipazione dei consorzi stabili alle gare consentano, qualora la gara sia suddivisa in lotti, di disporre l’esclusione del consorzio da tutti i lotti anche nell’ipotesi in cui la carenza dei requisiti generali sia accertata in capo alle consorziate designate come esecutrici in relazione a uno solo dei lotti.

La pronuncia di primo grado ha risolto la questione in via di fatto, cioè sulla base della considerazione che nel caso specifico la documentazione presentata in sede di gara non consentiva di distinguere quali tra le consorziate avrebbero eseguito i singoli lotti.
Il Consiglio di Stato ha ritenuto tale impostazione non risolutiva ai fini della questione da valutare. Ha infatti ritenuto che la documentazione presentata dal consorzio in sede di gara consentisse in realtà di verificare quali fossero le imprese designate come esecutrici in relazione a ognuno dei due lotti.

La questione va quindi affrontata e risolta in termini di diritto. Al riguardo il giudice amministrativo di secondo grado ricorda che secondo la giurisprudenza consolidata il consorzio stabile è un soggetto giuridico autonomo, che opera in base a uno stabile rapporto organico con le imprese consorziate, e che può utilizzare ai fini della qualificazione i requisiti posseduti da queste ultime.

In questo quadro è il consorzio in quanto tale che partecipa alla procedura di gara, sottoscrive il contratto con l’ente appaltante e assume la responsabilità per l’esecuzione delle relative prestazioni. Di conseguenza il consorzio stabile partecipa alla gara come operatore economico unitario, e ciò anche nell’ipotesi in cui la gara sia suddivisa in lotti e per ciascun lotto siano indicate imprese esecutrici diverse.

Proprio tale carattere unitario assunto dal consorzio ai fini della partecipazione alla gara comporta che la carenza dei requisiti generali accertata in capo a una qualunque delle imprese consorziate esecutrici si riflette necessariamente sul consorzio in quanto tale e comporta la sua esclusione dall’intera procedura e, se quest’ultima è suddivisa in lotti, da tutti indistintamente i lotti di cui si compone.

In sostanza, poiché il consorzio partecipa alla gara come operatore unitario, o vi è ammesso in termini generali – e quindi per tutti i lotti – o è escluso dall’intera procedura.
Al contrario, ipotizzare che possa essere escluso da un solo lotto ma rimanere in gara per un altro lotto farebbe del consorzio non un soggetto unitario ma un operatore che si sdoppia nell’ambito della gara in relazione ai singoli lotti in cui la stessa è suddivisa. Con l’ulteriore effetto che questa sua particolare configurazione finirebbe per attribuirgli una situazione di ingiustificato privilegio, potendo eludere la regola generale secondo cui i concorrenti devono essere in possesso dei requisiti generali per la partecipazione alla gara fin dal momento della domanda di partecipazione.

Fonte: NT+ edilizia e lavori pubblici